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刑事辩护律师谈商业贿赂、回扣的法律性质
发布日期:2019/5/20 浏览次数: 文章来源:[ 上海刑事辩护律师 ]
    商业贿赂的法律性质

根据国家工商行政管理局19961115日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定:经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定,采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”“前款所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。”“2款所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。《反不正当竞争法》第8条规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。

可以认为,凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象,都可以称为商业贿赂。换言之,在商业活动中,经营者为了销售商品或者购买商品、提供服务或者接受服务,违反国家规定,要求、收受、约定或者给予对方财物或者财产性利益,以及在双方之间介绍贿赂的,都属于商业贿赂行为。

商业贿赂并非刑法意义上的类罪,也不是刑法意义上的独立的犯罪类型。因此,不仅完全没有必要、而且不应当在刑法意义上讨论所谓商业贿赂的犯罪构成要件。司法机关丁作人员需要掌握的是刑法所规定的各种贿赂犯罪的法益与构成要件,然后判断现实发生的事实是否符合刑法所规定的构成要件。因为离开刑法的规定,另行确定商业贿赂的犯罪构成要件,再依据所谓商业贿赂罪的构成要件认定犯罪的做法,必然违反罪刑法定原则。此外,司法机关也不能因为全国全面展开了治理商业贿赂的专项工作,就忽略对其他领域的贿赂犯罪的查处。

回扣的法律性质

《刑法》第163条第2款规定:公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以公司、企业、单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条第2款也规定:国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。两个条文都将违反国家规定作为收受回扣以受贿论处的条件。于是,人们习惯于认为,如果收受回扣的行为符合国家规定,则不成立受贿犯罪。果真如此,则存在符合国家规定的回扣。但上海刑事辩护律师认为,根本不存在所谓符合国家规定的回扣,换言之,回扣都是违反国家规定的。

回扣的法律适用

根据《反不正当竞争法》以及刑法的规定,给予和收受回扣的,分别以行贿和受贿论处。但这并不表明,任何人都可以成为行贿罪与受贿罪的主体。换言之,给予和收受回扣的行为构成行贿罪与受贿罪是有条件的。

行贿罪、对公司、企业、单位人员行贿罪、对单位行贿罪的主体.是一般主体。因此,任何达到法定年龄、具有辨认控制能力的经营者,在经济往来中给予国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以回扣的,根据受贿主体的性质,构成行贿罪、对公司、企业、单位人员行贿罪、对单位行贿罪。显然,普通公民在个人消费时,经营者向其提供回扣的,只是不正当竞争行为,不可能构成行贿等罪。

但是,受贿罪、公司、企业、单位人员受贿罪、单位受贿罪的主体是特殊主体,普通公民不可能独立实行这些犯罪。例如。普通公民为本人在商店购买商品时接受商店给予的回扣的,不可能成立任何受贿罪。根据法律规定,在回扣问题上成立受贿犯罪,必须具备以下条件:第一,收受回扣的人必须是国家工作人员(受贿罪)、公司、企业或者其他单位的工作人员(公司、企业、单位人员受贿罪)或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体(单位受贿罪);第二,收受回扣在客观上必须利用职务上的便利(下面将进一步讨论);第三,收受回扣构成受贿犯罪,必须达到成立受贿犯罪所要求的数额;第四,收受回扣以受贿论处的主观要件,与普通受贿犯罪的主观要件相同。

 

 

 




 
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